“Örtülü Reklam” Kavramı Nedir?

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da da tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 61.Maddesinin 4.fıkrasına göre Örtülü Reklam “Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Sağlık Mevzuatında “Haksız Rekabet” Kavramı Nedir?

Sağlık mevzuatında doğrudan Haksız Rekabet kavramı düzenlenmemiştir. Bu kavram hukukumuzda Türk Ticaret Kanunu’nun 54.Maddesinin 2.fıkrasında düzenlenmiş olup maddeye göre “(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı yasanın 55.Maddesi hangi davranışların haksız rekabet oluşturacağını detaylıca düzenlemekte olup kıyas yoluyla sağlık mevzuatına uygulanan kısmı yasanın 55/1-e fıkrasında “e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.” Şeklindedir.

Genel olarak reklam ve bilgilendirme faaliyeti arasındaki farklar şöyle belirtilebilir:

Reklam	Tanıtım ve Bilgilendirme
Bir ürün veya hizmete talep yaratmak veya talebi arttırmak veya kişileri ikna etmek amacıyla yapılır	Bilgilendirme, Hizmet verilen sağlık alanıyla ilgili Sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgileri paylaşmak amacıyla yapılabilir.
Herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilebilir.	Tanıtımlarda Hekimin mesleki ve akademik unvanına yer verilebilir.
Ticari amaçlı olmak zorundadır.	Tanıtımlarda Muayene gün ve saatlerini, hasta kabul ettiği zaman ve mahal bilgisine yer verilebilir.
Duyuru içerisinde İsim, Logo, Marka gibi ayırt edici bilgilere yer verilmelidir.	Bilgilendirme, yanıltıcı ve aldatıcı olmayan, insan sağlığını tehlikeye düşürmeyen, talep ve haksız rekabet ortamı yaratmayan ve reklam tanımı kapsamına girmeyecek şekilde yapılmalıdır.
	Haksız rekabet oluşturmamalıdır.

 

Bir hekimin yazılı ve görsel mecralarda ki mesleki faaliyetinin reklam faaliyeti kapsamına girip girmediği esasen “kamu yararına” göre belirlenmektedir. Ancak, hekimin yazılı ve görsel mecralarda kamu yararına faaliyet göstermek suretiyle paylaştığı bilgilendirici içerik nedeniyle potansiyel hasta üzerinde ilgili hekimin bilgili, donanımlı, tecrübeli vb. olduğuna dair intiba oluşması doğal bir neticedir. Burada hekim, şahsına ait veya faaliyetini icra ettiği muayenehane, poliklinik, merkezin; isim, marka, logo, telefon, adres vb bilgilerine paylaşımında yer vermese bile ilgili hastanın, hekime ulaşması günümüz şartlarında oldukça kolaydır. Bu durum pek tabi hekimin hasta sayısını arttıran doğal bir sonuçtur.

Mevzuatın kendi içerisindeki açmazı da burada ortaya çıkmaktadır. Esasen hastalara açıktan, göstere göstere, ticari bir mal veya hizmet satılıyormuş gibi intiba uyandıracak faaliyetlerin yasaklandığı, hekimlik mesleğinin vakarı, onuru ve kutsiyeti gerekçesiyle yapılan hizmetin ticari bir faaliyet olmadığının somutlaştırılmaya çalışıldığı, bunun da oldukça subjektif bir değerlendirme içerdiği, görülmektedir. Ancak hekimin mesleğini ifa edebilmek için hastaya ihtiyacı olduğu, hastanın hekime ulaşabilmesi için hekimin kendisi hakkında makul ölçekte reklam ve bilgilendirme yapabilir olması gerektiği, kendisini övmesi, uzmanlıklarına ve tecrübelerine gerçeğe uygun olması şartıyla yer vermesinin hastaların da yararına olduğu, kanaatindeyim.

Yargının Somut Örneklere Göre Reklam ve Tanıtım Faaliyetlerine Bakış Açısını İnceleme:

Öncesi ve Sonrası Görsel Paylaşımları ve Yorumlar Hakkında=

T.C. Danıştay Sekizinci Daire Esas No : 2022/549 Karar No : 2024/1480 nolu kararında özetle diş hekimi kendisine ait özel muayenesinde tedavi uyguladığı hastaların tedavi öncesi ve sonrası görüntülerini, uygulamanın yapılış anının görüntülerini çeşitli açıklamalarda bulunarak video görseli, karşılaştırmalı fotoğraf görseli olarak facebook, instagram hesabı ve web sitesinde yorumlara açık bir şekilde paylaşmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikayet edilmiş, şikayet uyarınca ilgili hekime idari para cezası verilmiş ve hekim dayanak mevzuat ile para cezasının iptali amacıyla iptal davası açmıştır. Dosyayı gören Danıştay 8.Dairesi davacı diş hekiminin sosyal medya hesaplarında yer alan yorumlara açık diş tedavi öncesi ve sonrasına ilişkin görüntü ve paylaşımların reklam unsuru içerdiği, belli bir alanda verilen sağlık hizmetinin ticari bir niteliğe büründürülerek talep oluşturmaya yönelik olduğu, diğer diş hekimleri ve sağlık kuruluşları aleyhine haksız rekabet oluşturduğu, gerekçesiyle diş hekimi aleyhine davayı reddetmiştir.

Hükümde öne çıkan unsurlar, 2023 yılında yürürlüğe giren Sağlık Hizmetlerinde Tanıtım Ve Bilgilendirme Faaliyetleri Hakkında Yönetmeliğinin 7.Maddesinde belirtilen hususların tekrarıdır:

* Yapılan tanıtım ve bilgilendirmelerinde; tedavinin etkilerini kıyaslayıcı ve talep oluşturan nitelikte öncesi ve/veya sonrası görsellerin bulunması yasaktır.

* Tanıtım ve bilgilendirmede kullanılacak video ve fotoğraflarda yanıltıcı makyaj, değişiklik veya düzeltme uygulanamaz.

* Hasta yorumları veya teşekkür ilanı anlamına gelecek ifadeler paylaşılamaz. Görsel içeriklere ait paylaşımların tamamen yoruma kapatılması zorunludur.

* Paylaşılan görsel içerikler sponsorlu olarak ya da ücret verilerek yayınlatılamaz.

* Diğer sağlık meslek mensuplarından veya sağlık kuruluşlarından daha üstün veya daha iyi olduğu izlenimini vermeye yönelik olarak bölge, mekân, tıbbi cihaz, donanım, araç, gereç veya personel yahut benzeri herhangi bir unsur ile ilgili görsel paylaşılamaz.

Gazete İlanları Hakkında =

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2003/5300 Karar No: 2004/3077 Karar Tarihi: 28-06-2004 nolu kararında özetle T…. adlı özel sağlık kuruluşunun sorumlu hekimi olan davacıya, Hürriyet Gazetesinin Yurt dışı baskısının 23.06.2001 günlü nüshasında yayımlanan ilanda davacının sorumlu hekimi olduğu T… isimli özel polikliniğin Hürriyet Gazetesi Avrupa baskısına verilen ilanlarının reklam içerikli olduğu ve ilanda gerek klinikte yapılan tedavinin sonuçları gerekse ücreti hakkında verilen bilgilerin kliniği övücü ve hastaları yönlendirici nitelik taşıdığı gerekçesiyle hekime para cezası verilmesine yönelik işlemin onaylanmasına karar verilmiştir.

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2008/9568 Karar No: 2012/4062 Karar Tarihi: 31-05-2012 nolu kararında özetle “davacının mesul müdürlüğünü yaptığı sağlık kuruluşu tarafından hazırlanan web sitesinde   talep yaratmaya yönelik reklam içeren ifadelere yer verildiği gerekçesi ile ilanın içeriği nedeniyle reklam ve haksız rekabet niteliği taşıdığı, bu ilanın, reklam unsuru içermekte olduğu, belli bir alanda verilen sağlık hizmetinin ticari bir niteliğe büründürülerek alıntısı yapılan Yasal ve düzenleyici kuralların ihlali sonucunu doğurduğu görülmektedir” denilmektedir.

Sloganlar ve Övücü Metinler Hakkında=

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2010/8642 Karar No: 2015/2002 Karar Tarihi: 18-03-2015 nolu kararında özetle “ davacının mesul müdürlüğünü yaptığı Özel Dentistanbul Hastanesinin 8.2.2005 tarihli On Air Dergisinde yer alan ” Özel Dentistanbul Diş Hastanesi” “sağlıklı bir toplum için önce insan” başlıklı reklamın içeriğinde yer alan “Türkiye’de bir ilk”, “..huzurlu ortam..”, “Ferah ve modern giriş katı”, Çocuklar da düşünülmüş”, “Diş hekimi korkusuna son”, “Modern teknoloji ve tıbbın son aşamasında” şeklindeki içeriğin reklam ve haksız rekabet niteliği taşıdığından bahisle dava konusu işlemin tesis edilmiş olduğu, Davacıya para cezası verilmesine konu teşkil eden ve dosya içinde yer alan söz konusu ilanın incelenmesinden; bu ilanın, reklam unsuru içermekte olduğu ve haksız rekabet niteliği taşıdığı anlaşılmakla, belli bir alanda verilen sağlık hizmetinin ticari bir niteliğe büründürülerek alıntısı yapılan Yasal ve düzenleyici kuralların ihlali sonucunu doğurduğu” denilmektedir.

İrtibat Bilgilerine Yer Verilmesi Hakkında=

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2012/823 Karar No: 2015/755 Karar Tarihi: 12-02-2015 nolu kararında özetle davacının katıldığı televizyon programına ait konuşma metni ile diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının muayenesinde kullanılan cihazların en son teknolojiye sahip olduğu, yarım saat gibi bir süre zarfında 14 adet implant uyguladıklarını, muayenelerine gelen 103 yaşındaki yaşlı hastaya da aynı tedaviyi uygulayabildiklerini ifade ettiği, canlı yayın esnasında davacıya ait muayenenin telefon numarasının irtibat kurma amacıyla alt yazı olarak ekrana getirildiği dikkate alındığında, söz konusu hususların bilgilendirme amacını aşarak bilinirlik yaratma ve talep oluşturmaya yönelik olduğu, hastaların ilgisini çekme maksadıyla son teknolojilerin kullanılarak tedavilerin uygulandığının anlatıldığı, davacının eylemlerine uyan kınama cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu denilmektedir.

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2012/6138 Karar No: 2015/4245 Karar Tarihi: 05-05-2015 nolu kararında özetle  “…. Tıp Merkezi’ne bağlı ağız ve diş sağlığı sunan …… Ağız ve Diş Sağlığı biriminde tek diş hekimi olarak çalışan davacının, …..Anaokulu’nda yapılan ağız ve diş taramasına katıldığı ve diş taraması faaliyeti sırasında üzerinde “….. Ağız Diş Sağlığı” ve “Tahsin Özbek Tıp Merkezi” anteti bulunan merkezin krokisinin yer aldığı ve anaokulu öğrencisi adına düzenlenmiş tedavi planlaması formulü ile aynı merkezin logosu ve krokisi, merkezde hizmet veren doktor ve branşlarının yazıldığı kartvizit, yine arkasında diş merkezinin krokisinin yer aldığı diş hekimine ait kartvizit ile diş sağlığı birimine ait broşürün dağıtıldığı, mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil edecek şekilde reklam mahiyeti taşıdığı, sağlık biriminin ve davacının reklamını yapma amacıyla dağıtıldığı” belirtilmektedir.

T.C. DANIŞTAY 8. Daire Esas No: 2017/5702 Karar No: 2020/5787 Karar Tarihi: 17-12-2020 nolu kararında özetle “broşürün incelenmesinden; söz konusu broşürde yer alan “… Kurucumuz Diş Hekimi Mustafa Tuncer’in kendine yapılmayacak tedaviyi başkasına yapmama prensibi ile yola çıktığı bu süreçte, diş hekimi M…T… Diş Klinikleri teknolojinin, 13 yıllık tecrübe ve bilgi birikiminin ışığında gelişmeye, yenilenmeye ve genişlemeye devam ederek hizmet kalitesinin gün geçtikçe artırmaktadır… ” şeklindeki ifadeler reklam unsuru içermekte olup, belli bir alanda verilen sağlık hizmetinin ticari bir niteliğe büründürülerek talep oluşturmaya yönelik olduğu, dolayısıyla alıntısı yapılan Yasal ve düzenleyici kuralların ihlali sonucunu doğurduğu” belirtilmektedir.

T.C. DANIŞTAY 15. Daire Esas No: 2015/6917 Karar No: 2015/5437 Karar Tarihi: 18-09-2015 nolu kararında özetle “2008 yılında Fatih Akdeniz Caddesi üzerinde açılışı gerçekleşen F.. H…, 750 m2 lik bir alanda ağız ve diş sağlığı polikliniği olarak hizmet vermektedir. (…) Pedodonti hekimimiz Dr. …çocuk diş tedavilerini gerçekleştirmektedir. Çocuklara özel hazırlanmış kliniğimizde uzman tarafından tedavi olan çocuklar için özel olarak hazırlanmış oyun alanımız da bulunmaktadır. Pedodonti Kliniğimizde uygulanan koruyucu diş hekimliği hizmetlerimiz hakkında bilgi almak için bizi arayınız. Cerrahlarımız haftanın 6 günü hizmet vermeye devam etmektedir. Ağız, diş ve çene cerrahlarımız pazartesiden cumartesiye haftanın 6 günü 10:00-19:00 saatleri arasında hizmet vermektedir. Protez uzmanımız Dr. … hizmete başlamıştır. Tüm protez ve kaplama uygulamaları Protez Kliniğimizde başarıyla uygulanmaktadır. Ortodonti Kliniğimizde Dr… hizmetinizdedir. Çapraşık diş tedavileri olarak bilinen tel tedavisi görünmez diş teli olarak bilinen “İnvisalign” tedavisi kliniğimizde başarıyla gerçekleştirilmektedir. Hizmetlerimiz, genel diş tedavileri, ağız diş ve çene cerrahisi, protez tedaviler, pedodonti, periodontoloji, endodonti, ortodonti, beyazlatma, lazerle diş tedavileri, kuruluşumuzun 10. yılına özel Fatih şubemiz yenilenen yüzüyle hizmetinizde…” şeklindeki ifadelerin talep yaratıcı ve anılan kuruluşa yönlendirme yapan nitelikte olduğu, kuruluşa ait görsellere yer verilerek, kuruluşun faaliyetlerine ticari bir görünüm kazandırıldığı” belirtilmektedir.

Sonuç olarak

Diş hekimlerinin tanıtım ve bilgilendirme faaliyetlerinin yargı eliyle yapılan denetimlerinde yargı makamı, “şekilci” davranmakta, mevzuatın “meslek onuru, vakarı” ile “kamu yararına” yönelik vurguları yargı makamlarınca tetkik edilmemekte, mevzuatta yer alan
katı şekil kuralları üzerinden karar verilmektedir.

Ancak, bir hekim meslek onuruna yaraşır şekilde, faaliyetini ve uzmanlığını öne çıkartmak amacıyla günümüz imkanlarından faydalanabilir olmalıdır